Art. 129 GG

I. Normzweck und Bedeutung

1 Art. 129 GG regelt den Übergang von in fortgeltenden Rechtsvorschriften enthaltenen Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen, allgemeinen Verwaltungsvorschriften oder Verwaltungsakten sowie von Verweisungen auf die nunmehr sachlich zuständigen Stellen, wobei Absatz 1 Bundesrecht und Absatz 2 Landesrecht betrifft und Absatz 3 bestimmte Ermächtigungen erlöschen lässt [BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65; BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98]. Die Vorschrift dient der Überleitung vorkonstitutioneller Ermächtigungen in das grundgesetzliche Kompetenzgefüge, um regellose Zustände zu vermeiden [BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02]. Bereits erlassene Rechtsverordnungen bleiben vom nachträglichen Erlöschen oder von der Änderung ihrer Ermächtigungsgrundlage in ihrem Rechtsbestand unberührt [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; VG Lüneburg, 28.08.2002 – 5 A 44/01].

II. Entwicklung der Rechtsprechung

2 1965: Der Bundesgerichtshof legt mit [BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65] fest, dass eine in fortgeltendem Bundesrecht enthaltene Ermächtigung an die Oberste Landesbehörde nach Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG auch auf einen Landesminister übergehen kann; Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG steht dem nicht entgegen. Damit wird der Kreis der überleitungsfähigen Stellen nicht auf die Landesregierung verengt.

3 2000: Das Bundesverfassungsgericht bestätigt in [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98] den Übergang einer nach Art. 125 GG als Bundesrecht fortgeltenden Ermächtigung auf die nunmehr sachlich zuständige Stelle und stellt zugleich klar, dass weder das nachträgliche Erlöschen noch die nachträgliche Änderung einer Ermächtigung Einfluss auf den Rechtsbestand zuvor ordnungsgemäß erlassener Rechtsverordnungen hat.

4 2002–2003: Das Verwaltungsgericht Lüneburg [VG Lüneburg, 28.08.2002 – 5 A 44/01] unterscheidet für Art. 129 Abs. 3 GG zwischen dem Erlöschen der Ermächtigung selbst und der fortbestehenden Wirksamkeit bereits erlassener Verordnungen. Das Bundesverwaltungsgericht [BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02] entwickelt diese Linie fort: Eine auf einer nach Art. 129 Abs. 3 GG erloschenen Ermächtigung beruhende Rechtsverordnung, die einen Erlaubnisvorbehalt begründet und damit Grundrechte beschränkt, bildet nach Ablauf einer Übergangszeit keine hinreichende Legitimationsgrundlage mehr; hierfür gibt es keine tragfähige gesetzliche Grundlage.

5 2007: Das Bundesverwaltungsgericht [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06] wendet Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG auf einen in einer fortgeltenden Vorschrift enthaltenen Verweis auf Richtlinien des Reichsministers der Justiz an und sieht die Zuständigkeit auf die nunmehr zuständige Landesjustizverwaltung übergegangen.

6 2015: Das Verwaltungsgericht Düsseldorf [VG Düsseldorf, 22.04.2015 – 16 K 4775/14] zieht Art. 129 Abs. 1 GG als Grundlage dafür heran, dass eine in fortgeltenden Vorschriften enthaltene Ermächtigung auf die nunmehr zuständige Stelle übergegangen ist und die darauf gestützte Konzessionsabgabenverordnung als geltendes Recht anwendbar bleibt.

7 2024: Das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24] bekräftigt, dass eine vorkonstitutionelle, nach Art. 129 Abs. 3 GG fortgeltende Ermächtigung nicht an Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zu messen ist, während die Zuständigkeitsüberleitung nach Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG auf das sachlich zuständige Bundesministerium erfolgt.

III. Systematische Stellung

8 Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG knüpft an die Fortgeltung vorkonstitutionellen Rechts als Bundesrecht nach Art. 123 Abs. 1, 125 GG an [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]. Im Anwendungsbereich des Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG ist Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG nicht heranzuziehen, um den Kreis der überleitungsfähigen Stellen zu verengen [BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65]; ebenso finden die strengen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG auf vorkonstitutionelle, nach Art. 129 Abs. 3 GG fortgeltende Ermächtigungen keine Anwendung [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]. Art. 129 Abs. 3 GG steht in engem Zusammenhang mit Art. 123 Abs. 1 GG und betrifft die Übergangsproblematik gesetzesvertretender Verordnungen; eine darauf gestützte Grundrechtsbeschränkung ist nur für eine Übergangszeit hinnehmbar [BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02].

Bundesrecht

10 Bundesrecht in Art. 129 Abs. 1 GG umfasst Rechtsvorschriften, die als Bundesrecht fortgelten [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65; OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]. Dazu gehört vorkonstitutionelles Recht, das nach Art. 123 Abs. 1 GG fortgilt, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht [BFH, 31.10.2024 – V B 53/23]. Auch Recht, dessen Gegenstand nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder übergegangen ist, bleibt als Bundesrecht fortgeltend [VG Düsseldorf, 22.06.2026 – 16 L 1702/26].

Ermächtigung

11 Ermächtigung ist die in einer fortgeltenden Rechtsvorschrift enthaltene Befugnis, Rechtsverordnungen, allgemeine Verwaltungsvorschriften oder Verwaltungsakte zu erlassen [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65; BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06]. Auch Ermächtigungen zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen fallen darunter, sind jedoch nach Art. 129 Abs. 3 GG erloschen [BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02; VG Lüneburg, 28.08.2002 – 5 A 44/01]. Eine Verweisung auf Richtlinien einer früheren Reichsbehörde kann als eine solche Ermächtigung behandelt werden, ohne dass es auf die genannten Handlungsformen ankommt [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06].

Erlasse

12 Erlasse meint das Setzen einer Rechtsverordnung, allgemeinen Verwaltungsvorschrift oder eines Verwaltungsakts durch die zuständige Stelle auf Grund einer übergegangenen Ermächtigung [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65]. Der Erlass einer Rechtsverordnung auf der übergegangenen Ermächtigung ist kompetenzgemäß, wenn die Ermächtigung nach Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG übergegangen ist [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98]. Die Wirksamkeit des Erlasses hängt nicht davon ab, dass die ursprüngliche Ermächtigungsgrundlage fortbesteht [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; VG Lüneburg, 28.08.2002 – 5 A 44/01].

Rechtsverordnungen

13 Rechtsverordnungen sind Rechtsnormen, die von einer Stelle auf Grund einer Ermächtigung erlassen werden und im Rang unter dem förmlichen Gesetz stehen [BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65; OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]. Dazu gehören auch gesetzesvertretende Verordnungen, deren Ermächtigungsgrundlagen nach Art. 129 Abs. 3 GG erloschen sind [BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02; VG Lüneburg, 28.08.2002 – 5 A 44/01]. Die auf Grund einer übergegangenen Ermächtigung erlassenen Rechtsverordnungen bleiben unabhängig vom späteren Schicksal der Ermächtigungsgrundlage wirksam [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; VG Lüneburg, 28.08.2002 – 5 A 44/01]. Die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gelten für vorkonstitutionelle Ermächtigungen nach Art. 129 Abs. 3 GG nicht [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24].

allgemeinen

14 In Art. 129 Abs. 1 GG werden „allgemeine Verwaltungsvorschriften“ als eine von drei Handlungsformen genannt, auf die sich eine Ermächtigung beziehen kann [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06]. Das Wort „allgemeinen“ qualifiziert die Verwaltungsvorschriften in Abgrenzung zu anderen Handlungsformen [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06].

Verwaltungsvorschriften

15 Verwaltungsvorschriften sind Regelungen der Exekutive, die der Konkretisierung des Ermessens dienen [OVG Berlin-Brandenburg, 02.11.2020 – VG 4 K 385.19; OVG Berlin-Brandenburg, 02.11.2020 – 4 K 386.19]. Art. 129 Abs. 1 GG erfasst Ermächtigungen zum Erlass solcher allgemeinen Verwaltungsvorschriften, die in fortgeltenden Rechtsvorschriften enthalten sind [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06]. Nur solche Verwaltungsvorschriften, die von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates erlassen werden, sind allgemeine Verwaltungsvorschriften im Sinne des Art. 84 Abs. 2 GG [VGH Baden-Württ., 26.10.2022 – 11 S 1467/22; VG Ansbach, 25.02.2026 – AN 5 K 25.1462].

enthalten

16 Enthalten bedeutet, dass die Ermächtigung Bestandteil der fortgeltenden Rechtsvorschrift selbst ist, sei es ausdrücklich oder durch Verweisung [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06; VG Düsseldorf, 22.04.2015 – 16 K 4775/14]. Eine Verweisung auf Richtlinien einer früheren Reichsbehörde kann als eine solche enthaltene Ermächtigung angesehen werden [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06].

geht

17 Der Übergang (das „Übergehen“) meint die ipso iure eintretende Verlagerung der Ermächtigung auf die nunmehr sachlich zuständige Stelle, ohne dass es eines weiteren Rechtsakts bedarf [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65]. Dieser Übergang erfolgt kraft Verfassungsrechts und erfasst auch Verweisungen auf frühere Reichsbehörden [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06; VG Düsseldorf, 22.04.2015 – 16 K 4775/14].

nunmehr

18 Nunmehr bezeichnet die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Grundgesetzes oder einer späteren Kompetenzveränderung aktuelle sachliche Zuständigkeit, nicht die frühere Zuständigkeit der vorkonstitutionellen Stelle [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06; BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65]. Maßgeblich ist die durch das Grundgesetz geschaffene Kompetenzordnung [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24; VG Düsseldorf, 22.04.2015 – 16 K 4775/14].

sachlich

19 Sachlich bezieht sich auf die fachliche, inhaltliche Zuständigkeit für den geregelten Gegenstand, nicht auf die örtliche oder funktionelle Zuständigkeit [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]. Die Bestimmung der sachlich zuständigen Stelle ist eine verfassungsrechtliche Frage [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65; BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06].

zuständigen

20 Zuständig ist die Stelle, die nach der gegenwärtigen Kompetenzordnung für den jeweiligen Sachbereich zuständig ist, sei es ein Bundesminister, ein Landesminister oder eine Landesjustizverwaltung [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06; OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24; BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65]. Die Zuständigkeit kann sich aus Bundes- oder Landesrecht ergeben (vgl. Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG [VGH Baden-Württ., 09.09.2013 – 10 S 1116/13]; Art. 87c GG [OVG Niedersachsen, 16.03.2017 – 7 LC 80/15]; Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG [OLG Bremen, 26.03.2026 – 1 Ws 140/25]).

Stellen

21 Stellen sind die verfassungsrechtlich vorgesehenen Organe der Exekutive, die zum Erlass der jeweils genannten Handlungsform befugt sind, wie Bundesministerien oder Landesminister [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98; BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65; BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06; OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]. Der Kreis der überleitungsfähigen Stellen ist nicht auf die Landesregierung beschränkt, sondern umfasst auch einzelne Minister [BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65].

22 Zu diesen Wörtern des Wortlauts findet der Bestand Stellen, die sie nur verwenden und nicht bestimmen: Vornahme, entscheidet, Rechtsvorschriften, fortgelten, Verwaltungsakten; zu diesen keine Stelle im ganzen GG: Zweifelsfällen.

I. Tatbestand

24 Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG knüpft an den Fortbestand der Ermächtigung als Bundesrecht an und ordnet deren Übergang auf die nunmehr sachlich zuständige Stelle an [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98]. Erfasst werden Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen [VG Düsseldorf, 22.04.2015 – 16 K 4775/14], allgemeinen Verwaltungsvorschriften [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24] sowie zur Vornahme von Verwaltungsakten; ein in einer fortgeltenden Vorschrift enthaltener Verweis auf Richtlinien einer früheren Reichsbehörde kann als Fall des Zuständigkeitsübergangs behandelt werden, ohne dass es auf die in Satz 1 genannten Handlungsformen ausdrücklich ankommt [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06]. Die Bestimmung der sachlich zuständigen Stelle ist eine verfassungsrechtliche Frage [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98]. Für das vorkonstitutionelle Heilpraktikergesetz folgt aus Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG die Zuständigkeit des sachlich zuständigen Bundesministeriums [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24].

II. Rechtsfolgen

25 Der Übergang der Ermächtigung führt dazu, dass die nunmehr zuständige Stelle die darauf gestützte Rechtsverordnung kompetenzgemäß erlassen kann, so der Bundesminister der Justiz bei der Zwangsverwalterverordnung auf der nach Art. 125, 74 Nr. 1 GG als Bundesrecht fortgeltenden Ermächtigung [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98]. Die auf übergegangener Ermächtigung erlassene Verordnung bleibt auch bei späterem Erlöschen oder Änderung der Ermächtigungsgrundlage in ihrem Rechtsbestand unberührt [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98]. Eine vorkonstitutionelle, nach Art. 129 Abs. 3 GG fortgeltende Ermächtigung ist nicht an den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zu messen; dies ändert jedoch nichts daran, dass Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG einer normativen Grundlage bedürfen, an der es bei ministeriellen Leitlinien zur Heilpraktikerüberprüfung fehlte [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]. Ein bloßer Verweis auf Richtlinien einer früheren Reichsbehörde begründet keine eigenständige Ermächtigung zur Regelung von Berufsausübungsbedingungen durch Verwaltungsvorschriften; eine solche genügte nicht den Formerfordernissen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06].

III. Verfahren und Zuständigkeit

26 Der Übergang erfolgt auf die nunmehr sachlich zuständigen Stellen [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98]. Für das als Bundesrecht fortgeltende Heilpraktikergesetz obliegt die Zuständigkeit zum Erlass von Rechtsverordnungen dem sachlich zuständigen Bundesministerium [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]; für die Konzessionsabgabenverordnung ist die Ermächtigung aus §§ 7 Abs. 1, 12 EnWG auf die nunmehr zuständige Stelle übergegangen [VG Düsseldorf, 22.04.2015 – 16 K 4775/14]. Eine im fortgeltenden Recht enthaltene Verweisungszuständigkeit auf Richtlinien des Reichsministers der Justiz geht auf die Landesjustizverwaltung über [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06]. Zur Zweifelsfallentscheidung nach Art. 129 Abs. 1 Satz 2 GG enthält das herangezogene Material keine Aussage [VG Düsseldorf, 22.04.2015 – 16 K 4775/14].

IV. Konkurrenzen und Verhältnis zu anderen Normen

27 Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG setzt die Fortgeltung der Ermächtigung als Bundesrecht nach Art. 125 GG voraus, so bei der Zwangsverwalterverordnung in Verbindung mit Art. 74 Nr. 1 GG [BVerfG, 19.10.2000 – 1 BvR 2365/98]. Beim Heilpraktikergesetz wird die Fortgeltung als Bundesrecht über Art. 123 Abs. 1, 125, 74 Nr. 19 GG begründet, während Art. 129 Abs. 3 GG die vorkonstitutionelle Ermächtigung des § 7 HeilprG ohne Anwendung des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG fortgelten lässt [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]. Für die Konzessionsabgabenverordnung wird Art. 129 Abs. 1 GG mit §§ 7 Abs. 1, 12 EnWG in der bereinigten Fassung verbunden [VG Düsseldorf, 22.04.2015 – 16 K 4775/14]. Der Übergang eines Richtlinienverweises auf die Landesjustizverwaltung wird nicht als eigene Ermächtigungsgrundlage, sondern als Zuständigkeitsregelung behandelt, deren inhaltliche Ausfüllung weiteren Vorschriften vorbehalten bleibt [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06].

V. Streitstand und offene Fragen

28 Die herangezogenen Entscheidungen stimmen im Grundsatz des Übergangs fortgeltender Ermächtigungen nach Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG überein; Divergenzen sind nicht ersichtlich. Eine Besonderheit liegt in der Erstreckung des Übergangs auf bloße Verweisungszuständigkeiten ohne ausdrückliche Nennung der Handlungsformen des Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG durch das Bundesverwaltungsgericht [BVerwG, 16.01.2007 – 6 C 15.06], was in den übrigen Entscheidungen keine Entsprechung findet. Zu Art. 129 Abs. 1 Satz 2 GG und zu den Absätzen 2 bis 4 enthält das Material keine Aussage [VG Düsseldorf, 22.04.2015 – 16 K 4775/14].

I. Tatbestand

30 Art. 129 Abs. 3 GG erfasst vorkonstitutionelle Ermächtigungen zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen, also solcher Rechtsvorschriften, die das Gesetz ändern, ergänzen oder an dessen Stelle treten [BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02]. Ermächtigungen, die lediglich zum Erlass von Durchführungs- oder Ausführungsverordnungen berechtigen, fallen nicht hierunter, sondern werden nach Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG übergeleitet und gelten fort [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]. Das Erlöschen betrifft allein die Ermächtigung selbst; bereits auf ihrer Grundlage erlassene Verordnungen werden von der Rechtsfolge nicht erfasst [VG Lüneburg, 28.08.2002 – 5 A 44/01]. Die Überleitung nach Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG ist für die in Art. 129 Abs. 3 GG bezeichneten Ermächtigungen ausgeschlossen [BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65].

II. Rechtsfolgen

31 Die erfassten Ermächtigungen erlöschen mit Inkrafttreten des Grundgesetzes für die Zukunft [VG Lüneburg, 28.08.2002 – 5 A 44/01; BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02]. Die Wirksamkeit bereits erlassener Verordnungen bleibt hiervon zunächst unberührt [VG Lüneburg, 28.08.2002 – 5 A 44/01]. Für Verordnungen, die einen Erlaubnisvorbehalt begründen und damit in Grundrechte eingreifen, bildet eine auf einer erloschenen Ermächtigung beruhende Rechtsverordnung jedoch nach Ablauf einer Übergangszeit keine hinreichende Legitimationsgrundlage mehr; die Verordnung wird insoweit ungültig [BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02]. Für nicht von Art. 129 Abs. 3 GG erfasste, fortgeltende vorkonstitutionelle Ermächtigungen gelten die strengen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24].

III. Verfahren und Zuständigkeit

32 Art. 129 Abs. 3 GG selbst regelt keine Zuständigkeit. Für die von ihm nicht erfassten vorkonstitutionellen Ermächtigungen geht die Zuständigkeit nach Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG auf die sachlich zuständige Stelle über; bei fortgeltendem Bundesrecht ist dies das zuständige Bundesministerium [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24], bei fortgeltendem Landesrecht der zuständige Landesminister [BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65]. Für die nach Art. 129 Abs. 3 GG erloschenen Ermächtigungen besteht keine Überleitungsmöglichkeit und damit keine Zuständigkeit mehr; für künftige Eingriffe bedarf es einer neuen gesetzlichen Grundlage [BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65; BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02].

IV. Konkurrenzen und Verhältnis zu anderen Normen

33 Art. 129 Abs. 3 GG schränkt die Überleitungsregelung des Art. 129 Abs. 1 Satz 1 GG ein, indem er bestimmte Ermächtigungen von der Überleitung ausnimmt [BGH, 25.02.1965 – 4 StR 95/65]. Im Rahmen der Fortgeltung vorkonstitutionellen Rechts nach Art. 123 Abs. 1 GG ist die Vorschrift auf die Frage anzuwenden, ob eine fortgeltende Ermächtigung erloschen ist oder fortbesteht [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24; BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02]. Für die nicht erloschenen, übergeleiteten vorkonstitutionellen Ermächtigungen verdrängt Art. 129 Abs. 3 GG in Verbindung mit Art. 129 Abs. 1 GG die Anwendung des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24]. Bei grundrechtsbeschränkenden Verordnungen, die auf einer erloschenen Ermächtigung beruhen, ist nach Ablauf der Übergangszeit der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 GG nicht mehr gewahrt [BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02].

V. Streitstand und offene Fragen

34 Soweit das herangezogene Material reicht, besteht kein fortbestehender Widerspruch. Das Verwaltungsgericht Lüneburg hat die fortbestehende Wirksamkeit einer auf einer erloschenen Ermächtigung beruhenden Verordnung noch ohne zeitliche Begrenzung bejaht [VG Lüneburg, 28.08.2002 – 5 A 44/01]; das Bundesverwaltungsgericht hat diese Auffassung jedoch für grundrechtsbeschränkende Verordnungen ausdrücklich aufgegeben und auf eine Übergangszeit beschränkt [BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02]. Offen bleibt im Material die genaue Dauer dieser Übergangszeit [BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02] sowie die Abgrenzung zwischen gesetzesvertretenden und bloßen Durchführungsverordnungen im Einzelnen [OVG Saarland, 09.10.2024 – 1 A 44/24; BVerwG, 16.07.2003 – 6 C 27.02].