Art. 138 GG

I. Normzweck und Bedeutung

1 Art. 138 GG regelt für das historisch gewachsene Notariatswesen der Länder Baden, Bayern, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern Änderungen der bestehenden Notariatseinrichtungen und macht sie von der Zustimmung der jeweiligen Landesregierung abhängig [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94; BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Die Vorschrift wirkt als Reservatrecht und Kompetenzschranke gegenüber der Bundesgesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG, indem sie die Inanspruchnahme der an sich dem Bund zustehenden Gesetzgebungskompetenz für das Notariatsrecht an die Zustimmung der betroffenen Länder knüpft [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94; BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Sie beschränkt sich darauf, Rücksicht auf die Besonderheiten der süddeutschen Länder zu nehmen; eine inhaltliche Billigung des überkommenen Landesrechts oder ein Dispens von verfassungsrechtlichen Bindungen wie dem Demokratiegebot und dem Parlamentsvorbehalt lässt sich ihr nicht entnehmen [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94; BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Art. 138 GG begründet lediglich einen relativen Bestandsschutz, keine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der Notariatsverfassung [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

II. Entwicklung der Rechtsprechung

2 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat die Auslegung des Art. 138 GG in zwei Entscheidungen geprägt.

3 2004 (1 BvR 1298/94): Die Entscheidung begründet die Deutung als bloße Kompetenzschranke ohne inhaltliche Billigung. Das Gericht stellt fest, dass Art. 138 GG die Anforderungen des Parlamentsvorbehalts nicht aufhebt oder schwächt und keinen Dispens von verfassungsrechtlichen Bindungen eröffnet; die Vorschrift knüpft die Bundeskompetenz für das Notariat lediglich an die Zustimmung der betroffenen Länder, ohne das Landesrecht inhaltlich zu billigen. Dies wird auf die Bayerische Notarkasse angewandt, deren Organisationsstruktur und Abgabenerhebung trotz des historischen Fortbestands den Anforderungen des Demokratiegebots und des Parlamentsvorbehalts genügen müssen [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94].

4 2017 (2 BvR 2524/16): Die spätere Entscheidung bestätigt diese Linie und entwickelt sie fort, indem sie Art. 138 GG ausdrücklich als Reservatrecht qualifiziert und den materiellen Aussagegehalt auf die Anerkennung der unterschiedlichen Notariatssysteme begrenzt. Sie übernimmt die vom Verwaltungsgericht Sigmaringen geprägte Bezeichnung „relativer Bestandsschutz“ und stellt klar, dass keine verfassungsrechtliche Pflicht zur Aufrechterhaltung der Notariatsverfassung besteht; Art. 138 GG zeichnet vielmehr das Ende des süddeutschen Notariats vor. Angewandt auf den Systemwechsel vom Amtsnotariat zum Notariat zur hauptberuflichen Amtsausübung in Baden-Württemberg wird der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum nicht überschritten, da die erforderliche Zustimmung der Landesregierung erteilt wurde und ein stufenweiser Übergang ermöglicht worden ist [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

III. Systematische Stellung

5 Art. 138 GG steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Bundesgesetzgebungskompetenz für das Notariat aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG; er modifiziert diese Kompetenz, indem er für die genannten süddeutschen Länder Änderungen der Notariatseinrichtungen an die Zustimmung der jeweiligen Landesregierung bindet und damit als Kompetenzschranke wirkt [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94; BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Gegenüber den allgemeinen verfassungsrechtlichen Bindungen wird die Vorschrift abgegrenzt: Sie dispensiert weder vom Demokratiegebot noch vom Parlamentsvorbehalt, sodass Organisationsstruktur und Abgabenerhebung der Bayerischen Notarkasse den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts genügen müssen [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94]. Im Rahmen des Systemwechsels in Baden-Württemberg wird ferner die Spannungslage zu Art. 33 Abs. 5 GG benannt; Art. 138 GG verlangt keine einseitige Auflösung zugunsten der Bestandsinteressen der Bezirksnotare, sondern lässt einen stufenweisen Übergang zu [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

Änderungen

7 Änderungen sind Maßnahmen, die die Einrichtungen des bestehenden Notariats verändern; nur auf solche Änderungen bezieht sich die Zustimmungspflicht des Art. 138 GG [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Der Norm lässt sich insoweit nur ein relativer Bestandsschutz entnehmen, keine verfassungsrechtliche Pflicht zur Aufrechterhaltung der Notariatsverfassung [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. In Bayern bedarf eine Änderung der Einrichtungen des jetzt bestehenden Notariats der Zustimmung der Staatsregierung [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94].

Einrichtungen

8 Einrichtungen des bestehenden Notariats sind die notariellen Einrichtungen der von Art. 138 GG erfassten Länder; die Notarkasse ist eine solche Einrichtung [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94]. Die Zustimmungspflicht knüpft an Änderungen dieser Einrichtungen an, gewährt dem süddeutschen Notarwesen aber keinen vollumfänglichen bundesverfassungsrechtlichen Schutz [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

jetzt

9 Das Wort „jetzt“ kennzeichnet den vorhandenen Bestand des Notariats, dessen Einrichtungen der Zustimmungspflicht nach Art. 138 GG unterliegen [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94]. Für Bayern zählt die Notarkasse zum jetzt bestehenden Notariat [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94].

bestehenden

10 „Bestehenden“ bezieht sich auf den bestehenden, historisch gewachsenen Bestand der notariellen Einrichtungen [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Art. 138 GG gewährt insoweit nur einen relativen Bestandsschutz und keine verfassungsrechtliche Pflicht zur Aufrechterhaltung der Notariatsverfassung [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

Notariats

11 Das Notariat im Sinne des Art. 138 GG umfasst das historisch gewachsene Notariatswesen der genannten Länder [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. In Bayern gehört die Notarkasse zu den Einrichtungen des bestehenden Notariats [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94].

Ländern

12 Länder im Sinne der Norm sind Baden, Bayern, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Die Vorschrift nimmt Rücksicht auf die Besonderheiten der süddeutschen Länder und knüpft die Inanspruchnahme der Bundeskompetenz für das Notariat an die Zustimmung der betroffenen Länder [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94; BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

Baden

13 Baden ist eines der in Art. 138 GG genannten Länder, für dessen historisch gewachsenes Notariatswesen nur relativer Bestandsschutz besteht [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

Bayern

14 Bayern ist eines der in Art. 138 GG genannten Länder [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. In Bayern bedarf eine Änderung der Einrichtungen des jetzt bestehenden Notariats der Zustimmung der Staatsregierung; die Notarkasse ist eine solche Einrichtung [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94].

Württemberg-Baden

15 Württemberg-Baden ist eines der in Art. 138 GG genannten Länder, deren historisch gewachsenes Notariatswesen nur relativem Bestandsschutz unterliegt [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

Württemberg-Hohenzollern

16 Württemberg-Hohenzollern ist eines der in Art. 138 GG genannten Länder, deren historisch gewachsenes Notariatswesen nur relativem Bestandsschutz unterliegt [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

Zustimmung

17 Zustimmung ist die verfahrensrechtliche Voraussetzung, an die Art. 138 GG die Inanspruchnahme der an sich dem Bund zustehenden Gesetzgebungskompetenz für das Notariatsrecht knüpft [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Für Bayern ist die Zustimmung der Staatsregierung erforderlich [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94]. Die Zustimmungspflicht führt nicht zu einer inhaltlichen Billigung des Landesrechts durch den Verfassunggeber [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94].

Regierungen

18 Regierungen sind die für die Zustimmung zuständigen Landesregierungen der von Art. 138 GG erfassten Länder [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. In Bayern ist dies die Staatsregierung [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94].

19 Zu diesen Wörtern des Wortlauts findet der Bestand Stellen, die sie nur verwenden und nicht bestimmen: bedürfen.

I. Tatbestand

21 Art. 138 GG setzt für Änderungen der Einrichtungen des bestehenden Notariats in den Ländern Baden, Bayern, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern die Zustimmung der jeweiligen Landesregierungen voraus. Die Vorschrift ist als Reservatrecht zu verstehen, das die Inanspruchnahme der an sich dem Bund zustehenden Gesetzgebungskompetenz für das Notariatsrecht an die Zustimmung der betroffenen Länder knüpft und sich darauf beschränkt, Rücksicht auf die Besonderheiten der süddeutschen Länder zu nehmen [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Die Notarkasse in Bayern ist eine solche Einrichtung des Notariats [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94]. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand der Notariatsform besteht nicht [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

II. Rechtsfolgen

22 Die Rechtsfolge des Art. 138 GG erschöpft sich in dem Zustimmungserfordernis als Kompetenzschranke gegenüber der Bundesgesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94]. Eine Bestandsgarantie mit inhaltlicher Billigung des überkommenen Rechts ist darin nicht zu sehen; die Vorschrift sichert nicht die Beibehaltung undemokratischer Strukturen und eröffnet keinen Dispens von den verfassungsrechtlichen Bindungen, insbesondere nicht vom Demokratiegebot und vom Parlamentsvorbehalt [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94]. Art. 138 GG begründet für das historisch gewachsene Notariatswesen der genannten Länder nur einen relativen Bestandsschutz und keine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der Notariatsverfassung; die Norm zeichnet das Ende des süddeutschen Notariats vor [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Im Fall der Bayerischen Notarkasse folgt daraus, dass der Gesetzgeber nicht von der Verpflichtung entbunden war, Wahl des Versorgungssystems, Grenzen der Beitragspflicht und Kreis der Pflichtteilnehmer nebst Befreiungsmöglichkeiten sowie Art und Umfang der Versorgungsleistungen im Gesetz selbst zu regeln; auf Art. 138 GG gestützte Einwände gegen die Verfassungsmäßigkeit der im Wesentlichen inhaltsgleichen Regelungen in § 113 Abschnitt I BNotO in der Fassung von 1981 greifen nicht durch [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94]. Angewendet auf den Systemwechsel vom Amtsnotariat zum Notariat zur hauptberuflichen Amtsausübung in Baden-Württemberg war zur Einführung der Regelform der Bundesnotarordnung eine Änderung von Bundesgesetzen erforderlich, die nach Art. 138 GG unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Landesregierung stand; der Gesetzgeber hat die verfassungsrechtliche Spannungslage zwischen Art. 138 GG und Art. 33 Abs. 5 GG nicht einseitig zu Lasten der Bezirksnotare aufgelöst, sondern durch das Gesetz zur Reform des Notariats- und Grundbuchwesens einen stufenweisen Übergang ermöglicht [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

III. Verfahren und Zuständigkeit

23 Das Zustimmungserfordernis knüpft an die Regierungen der betroffenen Länder an. In Bayern bedarf eine Änderung der Einrichtungen des Notariats der Zustimmung der Staatsregierung [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94]. In Baden-Württemberg hat die Regierung des Landes die nach Art. 138 GG erforderliche Zustimmung zu dem Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 15. Juli 2009 (BGBl I S. 1798, 1800) erteilt [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Das herangezogene Material enthält keine Aussage zu weiteren verfahrensrechtlichen Anforderungen.

IV. Konkurrenzen und Verhältnis zu anderen Normen

24 Art. 138 GG wirkt als Kompetenzschranke gegenüber der Bundesgesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG, indem die Inanspruchnahme der Bundeskompetenz an die Zustimmung der betroffenen Länder geknüpft wird [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94; BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Materielle Aussagekraft hat die Norm nur insoweit, als die unterschiedlichen Notariatssysteme verfassungsrechtlich anerkannt werden; einen weitergehenden materiellen Aussagegehalt hat sie nicht [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Art. 138 GG hebt oder schwächt die Anforderungen des Parlamentsvorbehalts nicht auf; ein Dispens von verfassungsrechtlichen Bindungen lässt sich aus ihm nicht ableiten [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94]. Im Verhältnis zu Art. 33 Abs. 5 GG besteht eine verfassungsrechtliche Spannungslage, die der Gesetzgeber bei der Aufgabe des Amtsnotariatswesens in Baden-Württemberg nicht einseitig zu Lasten der Bezirksnotare aufgelöst hat [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16].

V. Streitstand und offene Fragen

25 Das herangezogene Material enthält keinen Widerspruch. Beide Entscheidungen stimmen darin überein, dass Art. 138 GG lediglich ein Zustimmungserfordernis begründet und keinen vollumfänglichen Bestandsschutz des süddeutschen Notariats gewährt [BVerfG, 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94; BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Die Bezeichnung „relativer Bestandsschutz“ wird ausdrücklich übernommen [BVerfG, 24.02.2017 – 2 BvR 2524/16]. Offene Fragen sind dem Material nicht zu entnehmen.